案例回顧：

一、金龍公司與中扶公司進(jìn)行協(xié)商，確定由中扶公司承包涉案商品房及安置房項(xiàng)目。中扶公司于2012年12月進(jìn)場(chǎng)施工。依當(dāng)時(shí)規(guī)定，該項(xiàng)目屬于必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目。

二、2013年9月與2014年4月，金龍公司分別對(duì)涉案項(xiàng)目的兩個(gè)標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)，均由中扶公司中標(biāo)。雙方均認(rèn)可該招投標(biāo)程序，僅是為辦理相關(guān)證件，從而進(jìn)行的形式意義上的招投標(biāo)。

三、2015年5月，金龍公司以中扶公司拖延工期為由，通知中扶公司解除施工合同。隨后中扶公司訴至法院，請(qǐng)求法院確認(rèn)合同并未解除。金龍公司提出反訴，主張施工合同無(wú)效。

四、一審法院與最高院均認(rèn)為，當(dāng)事人在招投標(biāo)前已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，后僅為辦理相關(guān)手續(xù)進(jìn)行了形式招投標(biāo)，因此屬于未招標(biāo)的情形，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條，合同無(wú)效。 

1.案情分析  

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，雙方當(dāng)事人進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)，是否還會(huì)因《建設(shè)工程司法解釋》第一條第三項(xiàng)導(dǎo)致合同無(wú)效？最高院認(rèn)為即使進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)，合同仍然無(wú)效，主要有以下兩點(diǎn)理由：

一、招投標(biāo)是必須招投標(biāo)項(xiàng)目合同效力的前提。對(duì)于必須要招投標(biāo)的項(xiàng)目，招投標(biāo)是簽訂施工合同的前提，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)才會(huì)形成合法的建設(shè)工程施工合同。而當(dāng)事人先達(dá)成約定并施工，之后才在形式上招投標(biāo)的，順序上來(lái)看就不可能形成有效合同。

二、形式上的招投標(biāo)不具有法律效力。當(dāng)事人為辦理手續(xù)等目的，進(jìn)行形式上招投標(biāo)的，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》保護(hù)公共利益與安全的目的，以及公開(kāi)、公平的原則。因此形式上的招投標(biāo)不屬于有效的招投標(biāo)活動(dòng)，不能因此而獲得有效的合同。

2.實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié) 

一、必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，在招投標(biāo)前不要簽訂合同。雖然在實(shí)際工程承包過(guò)程中，發(fā)包人與承包人經(jīng)常會(huì)在招投標(biāo)前進(jìn)行接觸，并可能會(huì)達(dá)成一定的協(xié)議。但是要盡量避免達(dá)成過(guò)于詳細(xì)的約定，否則中標(biāo)合同可能被認(rèn)定為無(wú)效，造成額外的損失。

二、在爭(zhēng)議處理過(guò)程中要注意中標(biāo)效力。處理任何合同糾紛時(shí)，都應(yīng)首先確認(rèn)合同的效力情況。對(duì)于建設(shè)工程糾紛而言，則應(yīng)額外確認(rèn)中標(biāo)是否有效，因?yàn)橹袠?biāo)無(wú)效的合同也會(huì)隨之無(wú)效。

3.相關(guān)法律法規(guī) 

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

第四條 任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。

《中華人民共和國(guó)合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

4.法院判決 

依據(jù)上述法律規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)。但金龍公司在未履行公開(kāi)招標(biāo)程序的情況下，即確定由中扶公司進(jìn)場(chǎng)開(kāi)始?jí)|資施工。后金龍公司雖補(bǔ)辦了招標(biāo)手續(xù)，中扶公司中標(biāo)，但雙方均確認(rèn)該招標(biāo)投標(biāo)程序僅是為辦理相關(guān)證件而進(jìn)行的形式意義上的招投標(biāo)。

因此，一審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條關(guān)于建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效的規(guī)定，認(rèn)定雙方當(dāng)事人就案涉工程簽訂的建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議均無(wú)效，并無(wú)不當(dāng)。

中扶公司關(guān)于案涉工程招投標(biāo)程序合法，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議有效的上訴主張，于法無(wú)據(jù)。

案件來(lái)源：最高人民法院，中扶建設(shè)有限責(zé)任公司、德化金龍置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)【（2017）最高法民終766號(hào)】。